文/崔軍

（作者系北京品博國際管理咨詢有限公司董事長）

     在使用FIDIC合同1999版、2005、2006和2010版的情況下，（監(jiān)理）工程師和業(yè)主均將28天視為承包商索賠的索賠時(shí)效，并要求承包商出示證明28天提出書面索賠通知的證據(jù)，用以證明承包商在28天內(nèi)發(fā)出書面索賠通知，從而有權(quán)索賠工期延長和/或額外費(fèi)用。

    中國承包商錯(cuò)失索賠時(shí)效的主要原因：

    超過索賠通知時(shí)間造成承包商喪失索賠權(quán)利的現(xiàn)象普遍存在于中國企業(yè)中。經(jīng)分析，其主要原因在于以下幾點(diǎn)。

    第一，中國企業(yè)國際工程項(xiàng)目管理能力存在缺失，重技術(shù)、輕管理，不懂或不理會(huì)合同和法律。

    第二，國內(nèi)施工企業(yè)將國內(nèi)輕視合同的文化和觀念帶到國際工程項(xiàng)目中，必然與國外重合同、講規(guī)范和嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)理制度的施工制度形成巨大反差。

    第三，中國企業(yè)合同管理觀念淡薄，索賠意識(shí)弱化或缺失。

    第四，中國很多企業(yè)普遍存在怕提出索賠會(huì)得罪業(yè)主和影響與業(yè)主關(guān)系的心理，主動(dòng)放棄索賠權(quán)利。

    第五，合同管理人才短缺，合格的合同管理人員缺乏。與技術(shù)不同，合同管理是復(fù)合型知識(shí)體系，在國際工程項(xiàng)目中，不僅需要知識(shí)、能力和語言，還需要閱歷、經(jīng)驗(yàn)和膽識(shí)，中國企業(yè)還有很長的路要走

    索賠通知的成立：

    FIDIC合同第20.1款規(guī)定承包商發(fā)出書面索賠通知，說明引起索賠的事件或情況，但FIDIC合同并未明示規(guī)定索賠通知的格式，或者什么樣的通知才能構(gòu)成一份合格的索賠通知。在實(shí)踐中，常常會(huì)發(fā)生業(yè)主和（監(jiān)理）工程師與承包商對(duì)書面索賠通知認(rèn)定的問題。承包商認(rèn)為其提交的信函構(gòu)成了一份合格的索賠通知，但業(yè)主和（監(jiān)理）工程師認(rèn)為承包商提交的信函不能構(gòu)成索賠通知，因此否決承包商的索賠權(quán)利。

    從實(shí)證索賠案例看，按照FIDIC合同的規(guī)定，下述情況構(gòu)成一份合同的索賠通知：信函標(biāo)題標(biāo)注為“索賠通知”，或者“索賠意向通知”等含有索賠文字的信函；信函標(biāo)題沒有標(biāo)注“索賠通知”或“索賠意向通知”文字，但信函內(nèi)容中寫有“承包商保留索賠權(quán)利”，或“該函件將視為第20.1款項(xiàng)下的索賠通知”，或“索賠不可避免”等此類文字的信函；信函中某處只要寫有“索賠”或“要求補(bǔ)償或賠償”之類文字，哪怕僅有一個(gè)此類文字的信函。

    如果信函內(nèi)容僅說明事件或情況，而承包商沒有在信函中出現(xiàn)“索賠”字樣，則可能出現(xiàn)此函是否構(gòu)成索賠通知的爭(zhēng)議。一般而言，如果承包商僅僅描述事件或情況，而沒有明示提出索賠要求，則應(yīng)認(rèn)為此函不構(gòu)成索賠通知。

建議中國企業(yè)規(guī)范國際工程項(xiàng)目合同管理，在發(fā)生索賠事件時(shí)，以“索賠通知”為標(biāo)題發(fā)出索賠通知，避免出現(xiàn)是否構(gòu)成索賠通知的爭(zhēng)議。根據(jù)FIDIC合同規(guī)定，承包商不能采取防御性的措施，在項(xiàng)目開工時(shí)，在索賠事件尚未發(fā)生之前，向業(yè)主或（監(jiān)理）工程師發(fā)出一份聲明，主張無論何時(shí)發(fā)生索賠事件，本聲明均構(gòu)成索賠通知。

    索賠事件的確定：

    不重視索賠時(shí)效，不僅會(huì)導(dǎo)致承包商喪失索賠權(quán)利，而且在國際工程實(shí)踐中，索賠時(shí)效規(guī)定還將產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響。引起承包商索賠的索賠事件可分為兩類。一是顯性事件，是指承包商容易判斷的引起索賠的事件或情況，例如當(dāng)?shù)鼐用竦母蓴_、業(yè)主延遲支付工程進(jìn)度款、爆炸、戰(zhàn)爭(zhēng)、恐怖活動(dòng)等；二是隱性事件，是指在事件或情況發(fā)生時(shí)使承包商不易察覺的事件或情況，例如工效損失索賠、施工方法的改變事件、某些技術(shù)問題可能導(dǎo)致的索賠事件、變更導(dǎo)致的索賠等。

    在實(shí)證索賠案例中，中國承包商對(duì)于顯性事件，例如當(dāng)?shù)鼐用竦母蓴_，均能夠在事件發(fā)生當(dāng)日或次日向業(yè)主或（監(jiān)理）工程師發(fā)出索賠通知。但對(duì)于隱性事件，例如工效損失、施工方法的改變、變更導(dǎo)致的索賠和圖紙改變等，均未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，從而導(dǎo)致承包商喪失索賠權(quán)利。在承包商無法對(duì)隱性事件根據(jù)FIDIC合同第20.1款的規(guī)定在28天發(fā)出索賠通知時(shí)，承包商就喪失了索賠權(quán)利。

    索賠事件發(fā)生時(shí)間的界定：

    FIDIC合同第20.1款規(guī)定索賠通知應(yīng)在“索賠事件發(fā)生后”的28天內(nèi)提出通知。在多個(gè)實(shí)證索賠案例中，特別是在工程實(shí)踐中，索賠事件的發(fā)生可分為兩類：一是瞬間發(fā)生或持續(xù)時(shí)間短暫的事件，二是持續(xù)發(fā)生的事件。

    對(duì)于瞬間發(fā)生的事件，例如爆炸、當(dāng)?shù)鼐用竦姆浅掷m(xù)性干擾或暴雨等，承包商能夠在FIDIC合同規(guī)定的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知。但對(duì)于持續(xù)性的事件，何時(shí)起算索賠時(shí)效成為業(yè)主和承包商雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。承包商能否在持續(xù)發(fā)生事件的過程中，即超過首次發(fā)生的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，或者在持續(xù)性事件結(jié)束日期之后，主張自己的索賠權(quán)利，在實(shí)證索賠案例中，業(yè)主和（監(jiān)理）工程師否決了這項(xiàng)主張。因此，承包商應(yīng)該在持續(xù)發(fā)生的事件首次發(fā)生后的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則將喪失索賠權(quán)利。

    英國普通法判例支持這項(xiàng)主張，即承包商未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在Tersons Ltd訴Stevenage DevelopmentCorporation (1963)案中，根據(jù)ICE合同條款第52（2）款規(guī)定，承包商負(fù)有義務(wù)在索賠額外付款時(shí)向工程師發(fā)出書面通知。根據(jù)第52（4）款，進(jìn)一步要求承包商遞交額外付款的月索賠金額的通知。在收到工程師圖紙的大約6個(gè)月后，承包商向工程師發(fā)出了打算索賠額外付款的通知。上訴法院判決仲裁庭的裁定符合合同第52條規(guī)定的，對(duì)任何變更提出索賠須遞交書面通知的前提條件，即使沒有遞交月索賠金額的通知，但承包商應(yīng)盡快地就特定事件發(fā)出充分的通知。法院判決承包商未能遵守索賠的時(shí)間要求，無權(quán)就圖紙中的變更提出索賠。

    FIDIC合同2005、2006和2010版對(duì)1999版FIDIC合同第20.1款進(jìn)行了修訂，明示規(guī)定在持續(xù)性事件發(fā)生時(shí)，承包商應(yīng)保存當(dāng)期記錄，按月遞交索賠詳情，并在持續(xù)性事件結(jié)束時(shí)遞交此項(xiàng)事件的最終索賠報(bào)告。

    “知道或應(yīng)當(dāng)知道”的驗(yàn)證：

    FIDIC合同第20.1款規(guī)定“該項(xiàng)通知應(yīng)盡快在承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道該事件或情況后的28天內(nèi)發(fā)出。”在上述實(shí)證索賠案例中，承包商與業(yè)主和（監(jiān)理）工程師就“知道或應(yīng)當(dāng)知道（becameaware, or should have become aware of）”產(chǎn)生爭(zhēng)議。產(chǎn)生爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是承包商是否可以“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”為由，主張其未能在28天發(fā)出索賠通知，是否依然有權(quán)進(jìn)行索賠。

    在此類爭(zhēng)議中，從法律實(shí)踐和普通法判例看，“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是人的主觀心理活動(dòng)，很難成為一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，在索賠權(quán)利人在沒有按時(shí)行使權(quán)利時(shí)，以“知道或應(yīng)當(dāng)知道”為理由延長索賠時(shí)效，主張索賠權(quán)利仍然成立，作為索賠權(quán)利人免責(zé)的理由將無法成立。索賠權(quán)利人不能以“我在事件發(fā)生28天后，我才知道權(quán)利被侵害”為由，主張其在28天后遞交索賠通知的行為仍然有效。